Por Adriane Pacheco e Anna Rosa de Agostini

 

Quando nos deparamos com situações de planejamento sucessório envolvendo participações societárias offshore, detidas por pessoas físicas residentes e domiciliadas no Brasil, não são raros os casos em que se colocam discussões acerca da conveniência de se instituir a denominada joint tenancy with rights of survivorship como alternativa para se evitar um processo de sucessão causa mortis no exterior.

Mas o que exatamente significa joint tenancy with rights of survivorship? Como a joint tenancy with rights of survivorship pode ser vista sob a perspectiva do Direito Brasileiro?

Ambas as questões precisam ser necessariamente esclarecidas, e os possíveis impactos tributários avaliados, para que se possa tomar uma decisão informada na hora de optar ou não pelo instituto no âmbito de um planejamento sucessório offshore.

O que é Joint Tenancy with Rights of Survivorship?

A partir de conceitos apresentados por Mark A. Segal e Charles P. Sacher, entende-se que o instituto da joint tenancy with rights of survivorship consiste em espécie de direito de propriedade (right of ownership) exercido, simultaneamente, por duas ou mais pessoas sobre um mesmo bem, distinguindo-se de outras espécies similares existentes no direito anglo-saxão pelo fato de, com a morte de um dos proprietários (joint tenants), o feixe de direitos reais do falecido sobre aquele bem seguir concentrado exclusivamente no(s) sobrevivente(s) em razão do “direito de sobrevivência” (right of survivorship) que assiste a esse(s), sem que seja necessário para tanto um processo sucessório, de inventário ou outro, conforme determine a jurisdição relevante.

Por que a Joint Tenancy with Rights of Survivorship dispensa o processo sucessório no exterior?

A joint tenancy with rights of survivorship acarreta o exercício do direito de propriedade pelos joint tenants, de forma indivisível, sobre o bem como um todo, o que, segundo John V. Orth, explica o direito de sobrevivência (right of survivorship). Segundo o autor, se, enquanto vivos, os joint tenants são titulares do mesmo direito de propriedade de forma indivisível; e se, por ocasião da morte de um deles, o sobrevivente passa a ser titular desse direito de propriedade isoladamente, então, nada resta para ser fracionado ou herdado por terceiros. 

Se nada resta para ser fracionado ou herdado por terceiros, não há que se falar em necessidade de um processo de sucessão causa mortis.

Como o direito brasileiro enxerga a Joint Tenancy with Rights of Survivorship?

O exercício do direito de propriedade pelos joint tenants, de forma indivisível, sobre o bem como um todo, é, entretanto, incômodo ao Direito brasileiro. Por essa razão, embora certos institutos do direito pátrio possam até mesmo apresentar características semelhantes à joint tenancy with rights of survivorship, nenhum deles lhe corresponderá exatamente.

A ausência de instituto que corresponda exatamente à joint tenancy with rights of survivorship não significa, contudo, que o Brasil não reconhecerá joint tenancy with rights of survivorship instituída sobre participações offshore, segundo leis da jurisdição relevante, que reputem o instituto válido e eficaz, desde que respeitados os limites impostos, sob o ordenamento jurídico brasileiro, pela ordem pública, bons costumes e soberania nacional. 

O respeito aos limites acima referidos é condição obrigatória para que quaisquer leis estrangeiras tenham efeito no Brasil, consoante o art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”).

Tratando-se de joint tenancy with rights of survivorship instituída sobre participações offshore em jurisdição de direito anglo saxão, a lei aplicável, no Brasil, para a compreensão do instituto, deve ser a própria lei da jurisdição offshore. Chega-se a tal conclusão, com base na doutrina de Ascarelli, a partir da qualificação do instituto da joint tenancy with rights of survivorship sob a perspectiva do direito anglo saxão, e do que dispõem as normas de direito internacional privado brasileiro aplicáveis.

Viu-se acima que, sob a perspectiva do direito anglo saxão, o instituto da joint tenancy with rights of survivorship consiste em espécie de direito de propriedade com as nuances apresentadas acima. Em outras palavras, na hipótese em análise, trata-se de uma relação de propriedade concernente a bens consistentes em participações offshore em jurisdição de direito anglo-saxão.

Por sua vez, dispõem as normas de direito internacional brasileiro, que “para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados”, conforme o art. 8º, caput, da LINDB, o que leva à aplicação da lei estrangeira, no Brasil, para a compreensão do instituto da joint tenancy with rights of survivorship.

Como visto acima, apenas não prevalecerão as leis estrangeiras, aplicando-se, em detrimento delas, as leis brasileiras, por força do art. 17 da LINDB, caso a joint tenancy with rights of survivorship instituída sobre participações offshore venha a violar a ordem pública, bons costumes ou soberania nacional brasileiros. 

No Brasil, tanto as questões pertinentes ao Direito de Família como aquelas pertinentes ao Direito das Sucessões são reguladas pela lei do domicílio da pessoa, de acordo com o que dispõem os arts. 7º e 10 da LINDB. Assim, tratando-se de pessoas físicas residentes e domiciliadas no Brasil, a lei brasileira será a aplicável tanto às suas relações de família como àquelas pertinentes à sua sucessão.

Sob a perspectiva do direito de família, como decidir pela adoção ou não da Joint Tenancy with Rights of Survivorship?

Sob a perspectiva do Direito de Família, bens integrantes do patrimônio comum dos cônjuges ou companheiros são detidos “em comunhão” ou “mancomunhão”, isto é, a propriedade e a posse dos bens são indivisíveis e de ambos, sem possibilidade de atribuição de uma parcela ou fração ideal sobre um bem isoladamente a cada um deles. Assim, enquanto houver patrimônio comum em razão do regime de bens, ao menos em tese, não haveria diferença significativa entre a propriedade comum de que são titulares os cônjuges ou companheiros em razão do regime de bens e aquela derivada de uma joint tenancy, tal como se descreveu acima.

A questão, contudo, muda de figura quando ocorre a morte de um dos cônjuges ou companheiros, ou, ainda, a separação, divórcio ou dissolução, que colocam um ponto final no regime de bens, e levam à partilha dos bens que outrora eram detidos “em comunhão” ou “mancomunhão”. 

Ainda que a separação, o divórcio, ou a dissolução coloquem fim à mancomunhão, levando à partilha de participações societárias offshore integrantes do patrimônio comum, estes não extinguem, contudo, a joint tenancy with rights of survivorship instituída sobre as mesmas participações. Nestes casos, portanto, dever-se-á recorrer a uma das alternativas vislumbradas pelo direito estrangeiro a viabilizar a segregação do patrimônio entre os membros do casal e até mesmo a completa extinção da joint tenancy with rights of survivorship sobre as participações societárias offshore, alternativas estas que poderão variar de jurisdição para jurisdição.

Sob a perspectiva acima, e à vista do Direito de Família, pode-se dizer, portanto, que a decisão quanto à adoção ou não da joint tenancy with rights of survivorship sobre participações societárias offshore deve considerar, pelo menos, se tais participações integram ou não patrimônio comum entre cônjuges ou companheiros e se existe ou não perspectiva de separação, divórcio ou dissolução de união estável. A depender da resposta, o instituto da joint tenancy with rights of survivorship deverá ser avaliado com ainda mais cautela, sob pena não somente de se frustrarem os objetivos do planejamento construído para a offshore, como também de sua adoção ficar sujeita a consequências tributárias que deverão ser cuidadosamente ponderadas.

Joint Tenancy with Rights of Survivorship e suas consequências sucessórias

Em caso de sucessão, é preciso lembrar que dentre os limites impostos pela ordem pública, no Brasil, está a necessária observância aos direitos de descendentes, ascendentes e cônjuge, considerados herdeiros necessários, à participação obrigatória na herança. A instituição da joint tenancy with rights of survivorship sobre participações societárias offshore de pessoas físicas residentes e domiciliadas no Brasil deverá necessariamente respeitar tais direitos, portanto, sob pena de desconsideração de seus efeitos, naquilo em que houver conflito.

Sob esta perspectiva, a joint tenancy with rights of survivorship estabelecida entre cônjuges sobre participações societárias offshore integrantes do patrimônio comum do casal exclusivamente (no caso de não haver bens particulares sob o regime da comunhão parcial ou no regime de comunhão universal de bens) pode atender ao objetivo de simplificar a sucessão, evitando o processo sucessório no exterior, desde que não haja ascendentes ou descendentes sucessíveis. 

No caso acima, além de meeiro, o cônjuge sobrevivente será o único herdeiro, e a concentração de todos os direitos relativos às participações societárias offshore anteriormente exercido pelos joint tenants em apenas um deles não implicará violação às disposições de ordem pública do direito brasileiro pertinentes ao Direito das Sucessões.

Não se chegará, entretanto, ao mesmo resultado se os cônjuges forem joint tenants e, no falecimento de um deles, houver descendentes ou ascendentes sucessíveis. Neste caso perpetuar-se-á o estado de indivisão das participações societárias offshore em joint tenancy with rights of survivorship, na medida em que o feixe de direitos que cabia ao falecido, seguirá concentrado no cônjuge sobrevivente, e não se deixará qualquer espaço para partilha entre descendentes ou ascendentes sucessíveis, violando o direito dos demais herdeiros necessários à legítima.

E se filhos, por exemplo, fossem incluídos como joint tenants, além dos cônjuges, nas mesmas proporções determinadas pelo Direito Sucessório brasileiro quanto à legítima dos herdeiros necessários? 

Neste caso, primeiramente seria necessário compreender a que título cônjuge e filhos passariam a ser titulares das participações societárias offshore em joint tenancy with rights of survivorship e, então, enfrentar as possíveis consequências tributárias da conclusão correspondente.

Dito isso, se o instituidor da joint tenancy with rights of survivorship falecer em primeiro lugar, o planejamento possivelmente terá o desfecho esperado.

Por outro lado, caso, por exemplo, um dos filhos venha a pré-falecer deixando descendentes, as regras sucessórias brasileiras pertinentes à legítima restarão frustradas na medida em que apenas o conjunto de joint tenants original será beneficiado e apenas o cônjuge e o(s) filho(s) sobrevivente(s) concentrarão os direitos de propriedade sobre as participações societárias offshore em joint tenancy with rights of survivorship, sem oportunidade de herança por direito de representação a netos.

Em uma situação como esta, os netos deverão procurar tornar oponível no exterior seu direito à legítima para fazer valer as disposições da lei brasileira, sem qualquer garantia, na medida em que as autoridades brasileiras não terão jurisdição sobre o patrimônio situado no exterior, ficando sujeito ao que dispuser sobre o assunto a lei local, que eventualmente poderá rechaçar o direito à legítima ao herdeiro brasileiro.

Esse herdeiro poderia pleitear, ainda, algum tipo de compensação no Brasil (i.e. a atribuição de parcela maior do patrimônio no Brasil a ele), o que já encontrou guarida no STJ, mas atualmente não é pacífico à vista do entendimento que veio a prevalecer do REsp 1362400/SP, julgado em meados de 2015.

Na situação acima, fica claro que a joint tenancy with rights of survivorship claramente deixaria de atender a um planejamento visando concretizar um processo sucessório simples e expedito para participações societárias offshore.

A resposta para a pergunta que se fez no título deste artigo, sobre se vale a pena usar a joint tenancy with rights of survivorship para evitar um processo de sucessão no exterior não pode, portanto, ser única para todos os casos. A joint tenancy with rights of survivorship pode se mostrar, de fato, uma ferramenta útil e eficiente para que se torne o processo sucessório no exterior direto e rápido. Entretanto, as diversas particularidades de cada família precisam ser cuidadosamente estudadas no caso concreto e os efeitos tributários possíveis precisam ser avaliados com cautela antes de se tomar qualquer decisão a este respeito.

<sub>1)  “Joint tenancy with rights of survivorship (JTROS) is a popular format in which to hold real property. The most marked characteristic of this type ownership is the right of survivorship. Pursuant to this right, upon the death of one of the joint tenants (JTs), the interest held by the tenant passes to the remaining joint tenants without having to undergo probate”. (SEGAL, MARK A. “Joint tenancy with rights of survivorship”. The CPA Journal. 68.7 (July 1998): p. 34.)

2) “The English common law recognized the following forms of ownership: severalty, joint tenancy, tenancy in common, tenancy by the entireties, and coparceny. Only the tenancy in severalty involved one owner; all the remaining common law forms of ownership included multiple owners. (…) In the common law joint tenancy, each concurrent owner shared equally in the enjoyment of, and income from, the property. If the joint ownership was not otherwise terminated, upon the death of any joint owner his share vested in the remaining joint owner or owners until only one survivor remained, who then owned the property in severalty.” (SACHER, CHARLES P., “Estate Planning and Joint Tenancy with Rights of Survivorship”, 50, Notre Dame L. Rev. 618 (1975) p. 621. Available at: http://scholarship.law.nd.edu/ndlr/vol50/iss4/4.)

3) “In the old language of the law, each joint tenant is seized per my et per tout – in other words, each has an undivided share, but each also owns the whole. Ownership of the whole explains the right of survivorship. While both joint tenants are alive, they own the whole estate together. At the death of one joint tenant, the survivor owns the whole estate alone, so the individual share is neither devisable or inheritable. (…) The power of the joint tenant to alienate an undivided interest in fee simple but not to devise it or let it pass by inheritance makes the estate unique among interests in property. A life estate is alienable but cannot be devised by the life tenant or inherited by the life tenant’s heirs and the interest – whether retained by the life tenant or transferred to another (an estate pur autre vie) – cannot extend beyond the death of the life tenant.” (Orth, John V. “The Paradoxes of Joint Tenancies”. In Real Property, Trust and Estate Law Journal. Vol. 46. No. 03 (Winter 2012), pp. 483-494. Published by the American Bar Association (available at: http://www.jstor.org/stable/41697875, accessed: 09-06-2017).
No mesmo sentido:
“In the case of a joint tenancy all the tenants have together, in the theory of the law, but one estate in the land and this estate each joint tenant owns conjointly with the other cotenants. All the joint tenants, whether only two or more than two, constitute for some purposes but one tenant, or, as it has been more specifically stated, each joint tenant is regarded as the tenant of the whole for purposes of tenure and survivorship, while for purposes of alienation and forfeiture each has an undivided share only, except where modified by statute. (…) Since joint tenants in theory have together but one estate, they both necessarily have the same amount of interest. For instance, one joint tenant cannot have a one-fourth interest and the other a three-fourth interest. It is ordinarily, however, inequitable that they should have the same beneficial interests if they contribute unequally to the payment of the purchase price, and accordingly it is the rule in England that while they hold the legal title in equal shares, there is a resulting trust to each in proportion to his contribution.” (par. 418. Joint tenancy – nature and requisites, 2 Tiffany Real prop. Par 418 (3d. ed.)

4) Dispõe o art. 1.288 do Código Civil Brasileiro que:
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
Sobre o caráter absoluto e exclusivo da propriedade sob o direito brasileiro, discorre a doutrina:
“O direito real de propriedade é o mais amplo dos direitos reais – ‘plena in re potesta’.
(...) Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa [aspecto pessoal]. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem e reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei. (...)
A propriedade é um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciado nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. (...)
O que lhe é próprio é esse poder jurídico de dominação da coisa, que fica ileso em sua substancialidade ainda quando sofre certas limitações. (...) Por último, seu caráter de direito absoluto se manifesta mais nitidamente no aspecto real de poder direto sobre a coisa com o qual se distingue. (...) [Sob o aspecto pessoal] o direito de propriedade revela-se no jus prohibendi, que consiste no poder de proibir que terceiros exerçam sobre a coisa qualquer senhorio. Por esse motivo, diz-se que é um direito exclusivo”. (GOMES, Orlando. Direitos Reais. Coord. Edvaldo Brito. Atualizador Luiz Edson Fachin. 19ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 2008. P. 109/110).

5) Segundo Ascarelli, a disciplina de um instituto não decorre apenas das normas que diretamente lhe dizem respeito, mas também da ‘qualificação’ que lhe é peculiar no sistema. (...) O problema – como é sabido – tomou relevo no direito internacional privado, pois o elemento de conexão quanto à norma de conflito aplicável, será diversa (e, portanto, diversa a legislação internacionalmente competente) conforme a qualificação diversa do instituto. (...) O problema pode ser análogo também no âmbito de cada direito interno. Da qualificação de um instituto no direito comercial, ou no direito civil, no direito substantivo ou no processual, no direito de família ou no das obrigações e assim por diante, decorrem, com efeito, não apenas as consequências quanto à legislação internacionalmente competente, mas, também, no âmbito de cada direito interno, quanto à aplicabilidade de uma série de normas e princípios, critérios interpretativos diversos, conforme a diversidade da qualificação. Para entender, portanto, a disciplina de um instituto em um determinado sistema jurídico é mister levar também em conta a qualificação dele em tal sistema”. (ASCARELLI, Tulio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. São Paulo, Quorum, 2008).

6) Exceto nos casos de bens móveis que o proprietário trouxer ou que se destinem a transporte para outros lugares, e de penhor, os quais não se aplicam a participações societárias em sociedade sediada no exterior.

7) Nesse sentido a doutrina de Rui Geraldo Camargo Viana, amparado em Pontes de Miranda, segundo o qual “[a]ntes da partilha, o patrimônio continua a pertencer, em comum, aos cônjuges, sem possibilidade de disposição, distinção ou preferência, sendo certo que nenhum deles poderá alienar ou gravar direitos derivados desse patrimônio indiviso até que ultimada a partilha. (...) Na mancomunhão os bens não pertencem a cada um dos cônjuges em metades ideias: pertencem ao casal (...). Integram um patrimônio, ou seja, um complexo de relações jurídicas, contendo ativos e passivos. Disso decorre a distinção com o condomínio, onde há a possibilidade de disposição de parte ideal da coisa.” Dissolução do Casamento e Partilha de Bens (Parecer). In Revista de Direito Civil Contemporâneo. Vol. 16/2018. p. 235 – 261. Jul - Set / 2018.

8) Condição que a jurisprudência também discute ser extensiva ao companheiro nos casos de união estável.</sub>

 

 

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