Por Humberto Sanches, Adriane Pacheco, Patricia Varela, Rafael Boccatto e Ana Beatriz Cammarota

 

Como tratado nos primeiros posts de nossa série de informativos sobre sucessão e tributação, a sucessão causa mortis se inicia imediatamente após a morte da pessoa natural, de forma que os bens e direitos do falecido (de cujus) transferem-se automaticamente para os seus sucessores pela ficção jurídica da saisine. Para conferir os conteúdos anteriores, acesse os links ao final deste informativo.

Neste conteúdo abordaremos as hipóteses de falecimento de indivíduo, residente no Brasil ou no exterior, que tenha deixado bens e direitos situados no exterior, a herdeiros residentes e domiciliados no Brasil.

 

Jurisdição brasileira em matéria sucessória

O Brasil adota o princípio da pluralidade de juízos sucessórios, o que significa que, na hipótese de falecimento de indivíduo residente e domiciliado no Brasil, a sucessão dos bens deixados por ele no exterior ficará sujeita à jurisdição do País em que localizados, sendo a autoridade judiciária brasileira competente apenas para proceder ao inventário e à partilha dos bens situados no Brasil.

Na prática, sob a perspectiva brasileira, será necessária a abertura de inventário em cada jurisdição em que localizados os ativos do falecido, em conformidade com a legislação local.

Considerando a morosidade e o custo envolvido em abertura de inventário em diferentes jurisdições, especialmente nos casos em que a praxe é a cobrança de um percentual sobre o valor dos ativos transmitidos, é cada vez mais comum que as famílias busquem estruturas no Brasil e no exterior, que garantam uma maior agilidade na distribuição dos ativos aos herdeiros.

Trataremos especificamente da sucessão causa mortis envolvendo algumas estruturas estrangeiras populares, como por exemplo: (i) trusts; (ii) empresas estrangeiras; e (iii) ativos em joint tenancy with rights of survivorship (‘JTROS’) – este último será objeto de informativo próprio -, analisando brevemente as respectivas consequências jurídicas e tributárias no Brasil.

 

Da não incidência do ITCMD na sucessão causa mortis de bens e direitos no exterior

Muito embora as autoridades judiciárias Brasileiras não tenham competência para partilhar bens no exterior, até meados de 2021, a incidência do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (“ITCMD”) sobre as heranças envolvendo pessoas ou bens no exterior gerava muita discussão.

Em linhas gerais, a Constituição Federal determina que o referido imposto terá competência para sua instituição regulada por lei complementar, aprovada pelo Congresso Nacional, nos casos em que: (i) o doador tiver domicílio ou residência no exterior; ou (ii) o falecido possuir bens, ser residente, domiciliado ou ter seu inventário processado no exterior.

Ocorre que, mesmo na ausência da aludida lei complementar, diversos estados brasileiros editaram leis próprias pretendendo realizar a cobrança do ITCMD nas hipóteses constitucionais elencadas acima.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 851.108/SP, concluiu que é inconstitucional a cobrança do ITCMD na hipótese de transmissão de herança compreendendo bens situados no exterior, enquanto não houver lei complementar regulando a matéria, nos termos previstos na Constituição Federal.

A tese de repercussão geral, firmou-se no sentido de que é vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas pela Constituição Federal sem a edição da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional, sendo aplicável assim, também aos casos em que o doador tenha domicílio no exterior.

Assim, atualmente, e até que seja editada a referida lei complementar, bens situados no exterior e transmitidos a título de herança a sucessores domiciliados no Brasil não estão sujeitos à incidência do ITCMD.

Sem prejuízo, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (“ADO”) nº 67, ajuizada pelo procurador-geral da República, Augusto Aras, o próprio STF determinou o prazo de um ano para a edição da referida lei complementar prevendo normas gerais para a cobrança do ITCMD nos casos de herança no exterior e demais hipóteses previstas constitucionalmente. Ressaltamos que o prazo em questão expirará em junho de 2023.

Na sessão de julgamento da ADO 67, evidenciou-se que essa notória lacuna sujeita o sistema à criação de regras diversas e, em alguns casos, conflitantes por partes dos estados para cobranças do ITCMD, com o risco de bitributação e conflitos de competências, enfatizando a urgência da regulamentação da matéria.

Com a edição da lei complementar em questão, os estados passarão a ter competência formal para exigir o ITCMD em razão da transmissão de herança no exterior e de doações em que o doador tenha domicílio no exterior.

Lembrando que, em qualquer hipótese, nos termos da Resolução nº 9/1992, do Senado Federal, a alíquota máxima do imposto a ser instituída é de 8%.

Sem prejuízo, ainda que, até o momento, não seja constitucional a cobrança do ITCMD quando da transmissão causa mortis de bens e direitos localizados no exterior, analisaremos brevemente quais os principais aspectos tributários a serem observados por pessoas físicas residentes no Brasil, quando do recebimento de bens e direitos no exterior a esse título, demonstrando como um planejamento patrimonial e sucessório prévio, poderá evitar problemas futuros.

 

Sucessão de ativos contribuídos para trusts no exterior

Conforme artigo disponível em nosso site, o trust nada mais é do que uma relação jurídica entre: (i) settlor, quem transfere ativos para o trustee; (ii) trustee, quem recebe os ativos do settlor e os detém e/ou administra em benefício do beneficiário; (iii) beneficiário, quem se beneficia ou pode vir a se beneficiar dos ativos transferidos.

Existem diversas modalidades de trust, destacando-se: (i) revogável ou irrevogável, a depender da possibilidade de extinção do trust com reversão patrimonial ao settlor; (ii) discricionário ou não discricionário, a depender dos poderes concedidos ao trustee na administração e distribuição do trust fund aos beneficiários.

Embora no Brasil não exista instituto jurídico com as mesmas características de um trust, se ele for validamente constituído no exterior, deve a rigor ser aceito e reconhecido no País, sempre observadas determinadas normas de ordem pública.

Devem ser observadas as normas gerais de direito civil e tributário, bem como os pronunciamentos das autoridades fiscais sobre o tema, devendo ser consideradas as características individuais de cada trust.

Em informativos anteriores também disponíveis em nosso site, tratamos especificamente sobre a natureza jurídica do trust e alguns aspectos sucessórios, bem como sobre a tributação e a declaração dos rendimentos de um trust no exterior na Declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física (‘DIRPF’).

Com relação a transmissão causa mortis de ativos contribuídos a trusts, e considerando um cenário em que os estados podem exigir o recolhimento de ITCMD sobre herança de bens no exterior, a incidência do ITCMD dependerá de inúmeras variáveis do caso concreto, por exemplo, se o beneficiário da transferência de recursos do trust é o próprio settlor ou terceiros, se o trust é revogável ou irrevogável, etc.

A título exemplificativo, em caso de transferência de capital, existem argumentos para justificar a incidência de ITCMD sobre o valor venal dos bens transmitidos - a alíquota será aquela vigente à época da transmissão e poderá variar a depender do estado envolvido (a depender da forma em que será regulada a matéria). Entretanto, há o risco de a Receita Federal do Brasil entender que tais transferências estão sujeitas à incidência de Imposto sobre a Renda (‘IR’), por meio da sistemática do carnê-leão.

Por isso, mais uma vez destacamos que, tendo em vista a inexistência de orientação expressa sobre o tema, a confirmação, não só do tratamento fiscal aplicável, mas também sobre como as transferências devem ser reportadas, deverá ser realizada caso a caso. É imprescindível, portanto, a análise das características do trust e se o(s) beneficiário(s) tem(têm) ou não acesso aos recursos, para que a posição adotada esteja de acordo com a realidade e a legislação vigente à época do fato gerador.

 

Sucessão de participações societárias em empresas estrangeiras

Caso não seja realizado nenhum tipo de planejamento patrimonial prévio, uma vez editada a lei complementar supramencionada, a transmissão patrimonial das participações societárias estrangeiras aos beneficiários brasileiros poderá sofrer a incidência de ITCMD sobre o valor de mercado dos bens transmitidos – a alíquota será aquela vigente à época da transmissão e poderá variar a depender do estado envolvido (a depender da forma em que será regulada a matéria).

Com relação ao IR, vale mencionar que, como tratado anteriormente, as participações societárias poderão ser transmitidas aos herdeiros a valor de custo de aquisição (conforme declarado pelo de cujus em sua última DIRPF) ou a valor de mercado. Caso os herdeiros optem por recebê-las a valor de mercado, incidirá o imposto, às alíquotas progressivas de 15% a 22,50% sobre o ganho de capital (diferença positiva entre o valor de mercado e o custo de aquisição do bem).

 

Considerações finais

Portanto a transmissão causa mortis nos casos em que o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior, atualmente, não está sujeita a incidência do ITCMD, pelo menos até a edição de lei complementar regulamentando o tema.

Vale destacar que, nos termos da decisão do STF nos autos da ADO nº 67, tal edição deverá ocorrer até junho de 2023. Consequentemente, havendo lei complementar regulando a matéria, os estados estarão autorizados a exigir o recolhimento de ITCMD em tais casos.

Apesar disso, a depender da estrutura patrimonial do de cujus, outros possíveis impactos jurídicos e tributários devem ser considerados.

Nesse sentido, ressaltamos que as peculiaridades, não só do patrimônio, mas da própria família, devem ser analisadas de forma conjunta e de preferência por especialistas, de modo a chegar nas melhores alternativas de planejamento patrimonial e sucessório, as quais atendam não só os objetivos de curto prazo da família, mas também os de longo prazo.

 

 

Acesse também:

- Sucessão e Tributação: Tributos Incidentes na Sucessão causa mortis

- Sucessão e Tributação: Tributos Incidentes no Planejamento Sucessório

 

 

As informações presentes neste conteúdo não devem ser utilizadas para fins de consultoria. Cada caso deve ser analisado de forma individual. Nossa equipe está à disposição para auxiliá-lo.